Hacia un marco jurídico para la venta de tokens — SAFT

Llevan ya un tiempo dando que hablar. Las ICOs[1]. La nueva herramienta para la creación de comunidades descentralizadas, el impulso del efecto red, la creación de un sistema de incentivos, la provisión de liquidez de forma más rápida a los inversores, así como la dotación de capital para los promotores.

En estas ICOs, los creadores de una red venden al público una cantidad de los tokens de dicha red, (normalmente) a un determinado descuento, y esto puede hacerse bien cuando la red está creada, bien con carácter previo. Sin embargo, uno de los mayores inconvenientes de estos nuevos mecanismos de financiación radica en que los tokens que se ofrecen, puedan tener la categoría jurídica de títulos valores (securities), pues cuando esto sucede, y es una calificación que normalmente hará el regulador por lo que no depende de las partes, entra en juego toda una suerte de requisitos a cumplir para que esa venta de tokens se acomode al ordenamiento jurídico.

Y es que, por más que muchos queramos defender que las ICOs son totalmente disruptivas y que, utilizadas con el fin para el que se crearon, tienen sentido, no debe negarse que vivimos en un mundo global en el que existen sistemas legales como base para el mantenimiento del orden social, por lo que cualquier normalización de las ICOs, o los TGEs, pasa por acomodarlas previamente a un ordenamiento vigente.

En este ecosistema, Marco Santori, Juan Batiz-Benet y Jesse Clayburgh presentaron hace unas semanas el SAFT (Simple Agreement for Future Tokens), la primera piedra de un proyecto que tiene como objetivo el establecimiento de un marco jurídico para la venta de tokens en la jurisdicción americana pero que hoy exponemos por su analogía con otras múltiples jurisdicciones.

Hay que decir que el SAFT tiene un hermano mayor, el SAFE[2] (Simple Agreement for Future Equity), popularizado entre otros por Y-combinator, una de las mayores aceleradoras de EEUU, y que se emplea para materializar lo que se denomina como deuda convertible. Es decir, es un contrato en virtud del cual el inversor adelanta capital a una Startup, que se convertirá en participaciones de la misma en una ampliación de capital posterior. De esta manera, el emprendedor dispone de liquidez cuando lo necesita, y el inversor obtiene un derecho de adquisición sobre participaciones de aquella, cuyo precio lo determina aquel que se fije en la eventual ronda de inversión, y al que es normal que se le aplique un descuento.

Por su parte, el SAFT es tambien un contrato de inversión, de forma que solo puede formalizarse por lo que se denomina “inversores cualificados”, y en el mismo, el inversor adquiere la obligación inmediata de financiación. Como contrapartida, los desarrolladores de un proyecto descentralizado, se comprometen a utilizar dicha financiación con el único fin de desarrollar el mismo conforme al “roadmap” previsto y a entregar los tokens a los inversores cuando esto se haya acometido.

¿Cuál es realmente el motivo por el que se propone el SAFT? Ni más ni menos que sortear el famoso “Test de Howey[3]”, que es la doctrina que sentó el Tribunal Supremo en 1946 en el asunto “SEC vs. W.J Howey” para determinar cuándo se está ante un título valor y, por tanto, aplica la correspondiente regulación y que provoca el mayor de los temores a quienes se plantean lanzar una ICO/TGE en Estados Unidos. Si, aplicado a una ICO/TGE, el Test de Howey da negativo por no cumplirse alguno de sus requisitos, entonces la misma puede realizarse sin tener que valorar la regulación sobre valores que defiende la (temida) SEC.

Para quienes no lo conozcan, la sentencia que vio nacer al Test de Howey consideró que estábamos ante un contrato de inversión en aquellos supuestos en los que se cumpliesen cuatro condiciones:

  • i. Existencia una inversión de dinero.
  • ii. Existencia de una empresa en común (empresa entendida en el concepto más amplio).
  • iii. Existencia de una expectativa de ganancia.
  • iv. Que la expectativa de ganancia derive del esfuerzo de un tercero.

Según la propuesta de Santori, de utilizarse el SAFT tal y como está diseñado, se evitaría cumplir con la última de las condiciones puesto que el token que se repartiría a los inversores sería un token plenamente funcional, al tener ya desarrollado el proyecto gracias a la inversión previa de quien lo recibe. Siendo esto así, no existiría ya “esfuerzo de un tercero” en el que confiar para obtener ganancia, pues el mismo estaría ya consumado y lo único que afectaría al token serían elementos puros de mercado. Por ejemplo, si el proyecto consistiese en la encriptación de información, eventos como la aprobación del nuevo RGPD[4] o la existencia del virus WannaCry[5] haría fluctuar el precio del token y por ende, la expectativa de ganancia del inversor. Elementos que es fácil comprobar, no dependen de un tercero, sino del propio mercado.

Y lo que es más importante quizás, que, en el marco diseñado por el SAFT, es mucho más probable que quien adquiera un token lo haga (solo) para utilizarlo (sin expectativa únicamente de obtener una ganancia), pues cuando lo reciban éste deberá ser plenamente funcional. Estas dos realidades llevan a Santori (y coincido con él en este punto) a concluir que posible el SAFT sea un buen primer paso para empezar a delimitar donde empieza el token y donde termina el titulo valor, y abrir así el camino americano para las ICOs/TGEs.

[1] Initial Coin Offerings

[2] https://www.quora.com/What-is-a-SAFE-Simple-Agreement-For-Equity-and-how-do-I-use-it-for-Seed-Financing

[3] https://medium.com/bittrust/passing-the-howey-test-how-to-regulate-blockchain-tokens-d218da93a8b6

[4] http://rgpd.es

[5] https://www.xataka.com/tag/wannacry